办理知识产权业务基本技能

作者:jx01??? 访问量:1928??? 发布时间:2015-06-01

办理知识产权业务基本技能

一节 ? 概述

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法享有的权利它涉及文学、艺术、科技、工商领域的智力成果及相关权利。 ?

1商标是指在商品服务项目上所使用的用以识别不同经营者所生产、制造、加工、拣选、经营的商品或者提供的服务有显着的文字、图形或者其组合构成的标志。 ?

2专利是指经专利主管机关依照法定程序审查批准的、符合专利条件的发明创造。我国《专利法》规定了三种专利发明专利、实用新型专利和外观设计专利。 ?

3专利权是指就一发明创造的申请人向专利行政管理部门提出申请经专利行政管理部门依法审查合格后向申请人授予的在一定期限内对该发明创造享有的专有权利。 ?

4着作权是指作者及其他着作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的人身权利和财产权利的总称。着作人身权又称精神权利是指作者对其作品所享有的各种人身相联系而又无直接财产内容的权利。着作人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品 ? 2 ? 完整权等4项权利。着作财产权包括使用权和获得报酬权具体包括复制权、发行权、展览权、表演权、播放权、制片权、演绎权等7项权能。 ? ?

知识产权法调整的范围是指知识产权法律规范所调整的社会关系。
? ? ? ? 1、知识产权取得过程中发生的社会关系
? ? ? ? 知识产权的取得过程是智力成果取得专有权利的过程。在这一过程中发生的社会关系关系到知识产权能否依法取得,是法律调整知识产权的起点和前提。这类社会关系具体包括:(1)申请人之间的关系;(2)行政主管部门与申请人之间的关系;(3)申请人与社会公众的关系。
? ? ? ? 2、知识产权利用过程中发生的社会关系
? ? ? ? 知识产权作为一种无形财产权,权利人可以利用之去实现自己的物质利益。同时,国家出于公共利益等的需要,也会在一定条件下对知识产权强制利用。知识产权利用过程中发生的社会关系具体包括:(1)知识产权自愿利用过程中,权利人与受让人、被许可人之间的关系;(2)知识产权强制利用过程中,权利人与利用人之间的关系。
? ? ? ? 3、知识产权保护过程中发生的社会关系
? ? ? ? 知识产权是一种民事权利,而且是一种无形财产权,更容易受到侵犯,并且受到侵犯还不容易被发现。因此,知识产权保护过程中发生的社会关系必须由法律进行调整。这类社会关系具体包括:(1)行政保护中发生的关系;(2)司法保护中发生的关系。
? ? ? ? 4、知识产权管理过程中发生的社会关系
? ? ? ? 与其他民事权利相比较,知识产权的行政管理更为突出。知识产权管理过程中发生的社会关系,主要是指知识产权主管部门与申请人、权利人等的关系。

知识产权法律体系包括以下法律制度 ?

1着作权法律制度。这是保护文学、艺术、科学作品的创作人的权利着作权和版权和传播人的权利邻接权的法律法规。目前很多国家还将计算机软件列入着作权的保护范围。 ?

2商标权法律制度。这是保护商品商标和服务商标使用人的权利的法律制度。 ?

3专利权法律制度。这是保护各个技术领域发明创造人因完成智力成果而获得专有权利包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权的法律制度。 ?

4商号权法律制度。这是保护工商企业名称或者工商企业字号的专用权的法律制度。 ?

5产地标记权法律制度。这是保护商标原产地名称、货源标记或者产地标记权利的法律制度。 ?

6工业版权法律制度。这是保护集成电路图设计权等新型知识产权的法律制度。 ?

7商业秘密法律制度。这是保护未公开的技术信息和经营信息权的法律制度。 ?

8反不正当竞争法律制度。这是制止生产经营者以不正当手段进行市场竞争损害同行业竞争对手合法权益的法律法规。 ?

9其他保护知识产权的法律制度。 ? ?

二节 ? 知识产权侵权诉讼

1、代理权利人(原告)进行诉讼 ? ? ?

(1)明确诉讼主体

在着作权案件中,适格的原告应是其着作权或相关权利受到不法侵害的作者、着作权人、出版者、表演者、录音录像制作者或广播电台、电视台。在多个被告情况下,应当分清各个被告分别实施了什么样的侵权行为,侵的什么权,侵了谁的权,侵权的后果是什么,有无因果关系。 ? ? ? ?

在专利权案件中,原告是一个专利权人时,基层法律服务工作者只需要提供有效的身份证明、权利证明即可。如果是共有专利,原告应是共有专利权人;共有人如放弃诉权,应提供书面的放弃声明;共有人不愿出庭的,应提供授权委托书。专利权人授权被许可人独占实施,并约定被许可人享有诉权的,原告可以是专利权人,也可以是专利权人和被许可人,但应当提供专利实施许可合同。被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

在商标权案件中,原告应是注册商标所有人,被许可人根据合同规定可以作为共同原告。被告可以是侵权商标的使用者(即侵犯注册商标专用权的侵权商品、假冒商品的制造者,侵犯服务商标的服务提供者),明知是假冒商标的商品的销售者,注册商标标识的非法印制者、销售者,故意为侵权商品、假冒商品、非法印制的商标标识提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件者。 ? ? ? ?

(2)划定知识产权权利保护的范围

? ? ? ? 着作权的保护范围是作品中具有独创性的部分,一般可以从主题表现、篇章结构、人物设计、故事情节安排、布局、造型、表现手法等多个方面加以考查。 ? ? ? ? ?

? ? ? 专利权的保护范围,以其独立权利要求为最大,因此界定保护范围大小时,

应明确独立权利要求,包括前序部分技术特征和特征部份的必要技术特征。所采用的权利要求书文本,应当是最后授权的文本。对于权利要求的解释,要看说明书、实施例、附图的描述,要看有无将附加技术特征误写入独立权利要求的多余指定的情形。因此,要提供专利证书、说明书及附图、权利要求书或者外观设计照片、图片。 ? ? ? ?

? ? ? ? 在把握注册商标专用权的保护范围时,要注意分清“注册商标专用权的范围” ? 和“注册商标专用权的保护范围”两个概念。注册商标专用权的范围,是指商标注册人对其注册商标所享有独占使用权的范围。即以核准注册的商标和核定使用商品或服务为限,超出该范围就无权以注册商标的形式使用,因此,这个范围是非常明确、具体的。而注册商标专用权的保护范围,是指商标注册人依法请求行政或司法机关制止他人以一定形式使用商标的行为,以保护其注册商标专用权的范围。根据《商标法》第五十二条的规定,注册商标专用权的保护范围不仅包括了商标注册人有权禁止他人擅自在相同的商品或服务上使用与自己注册商标相同的商标,同时还包括了商标注册人有权禁止他人擅自在相同的商品或服务上使用与自己注册商标相近似的商标,有权禁止他人在与自己核定的商品或服务相类似的商品或服务上使用与自己注册商标相同或者近似的商标,有权禁止他人以法律规定的其他形式侵害自己注册商标专用权的行为。因此,这个范围是宽泛、不确定的。可见,注册商标专用权的保护范围是明显大于注册商标专用权的范围的。 ? ?

(3)掌握调查取证的范围和方法

? ? ? ? 在知识产权侵权诉讼中,证据居于核心地位,起到切实维护知识产权权利人合法权益的作用。权利人对侵权证据收集的是否全面、准确、充分,直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果,是认定是否构成侵权和计算损失赔偿的主要依据,在整个侵权诉讼中处于核心的环节。 ? ? ?

从取证范围上看,知识产权诉讼的证据包括证明知识产权权利有效的证据(权利证据)以及表明知识产权被侵害的证据(侵权证据)、有关损害赔偿的证据和有关侵权人情况的证据。 ? ? ? ?

①权利证据 ? ? ? ?

? ? ? ? 当事人所提供的权利证据通常需要证明:(1)该当事人是该权利的拥有者或其利害关系人,因此他是合法的原告或投诉人;(2)该知识产权在中国合法存在、有效并且因此可被依法行使。 ? ? ? ?

就着作权纠纷而言,提交证据的目的在于证明着作权的归属、权利状态。

主要包括:涉及着作权的底稿、原件、合法出版物、着作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同。 ?

就商标权纠纷而言,提交该类证据的目的在于证明商标权的归属,受保护的是何种类型的商标,是否为驰名商标,从而确定该商标权的保护范围。主要包括:商标注册证及续展手续。如果是国际商标注册,则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。

就专利权纠纷而言,提交该证据的目的在于明确专利权的归属、权利状态、专利的有效期限,确定专利权的保护范围。主要包括: ? A、专利权证书,包括授权权利要求书、说明书及附图。该专利权如经历无效或撤销程序,且对专利文件进行了变更的,应当提交相应的行政审查决定。如果是实用新型专利,则最好还要有国家知识产权局发布的证明该实用新型具有专利性的检索报告。B、最近一次缴纳年费的收据。C、专利独占实施许可权人与专利权人作为共同原告一同提起侵权诉讼的,还应当提交独占实施许可合同。

②侵权证据

当事人所提供的侵权证据要能够证明:被告实施了或正在实施被控侵权行为。例如,被告的促销宣传材料、被告的产品样品、被告的产品销售合同、销售发票等等。 ? ? ?

被告实施侵犯着作权行为的证据,提交该类证据的目的在于确认被告实施了侵犯着作权的行为。主要包括:被控侵权作品、复制品,登载侵权作品的报刊、网页,销售发票、视听资料等。

被告实施侵犯其商标权行为的证据,提交该类证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权,侵权行为发生的范围等。主要包括:被告生产的被控侵权产品(外包装、产品说明)以及现在企业的网页、企业产品广告及销售发票、买卖合同,甚至企业名片等,总之,在可能使用到被控侵权商标的任何载体均可作为证据。被告实施侵犯其专利权行为的证据,提交该证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为,是判令被告承担侵权民事责任的事实依据。主要包括: ? A、被告生产的被控侵权产品,即侵权行为的直接证据。 ? B、如因客观原因不能取得被控侵权产品,则可以先提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告,与他人签订的买卖合同等间接证据,再以其他方式获得侵权的直接证据。C、被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。D、原告就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行的对比,说明其技术特征如何落入了原告专利的保护范围,从而构成对原告专利权的侵犯。

③有关损害赔偿的证据 ? ? ?

在知识产权侵权之诉中,原告要求被告赔偿,应当提交有关赔偿数额的计算方法及其依据。侵犯知识产权案件中赔偿数额的计算方法均不止一种,且在几种计算方法都可以使用的情况下,应当由原告选择最有利的计算方法,保护自身的合法利益,并据此提交相应的证据。 ? ? ? ?

侵犯着作权的赔偿数额计算方法有三种,首先是权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用,以及符合国家有关部门规定的基层法律服务工作者费用。其次在实际损失难以计算时,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。最后权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,(法定赔偿)人民法院根据当事人的请求或者依职权,考虑作品类型、合理使用费(最高为2-5倍)、侵权行为性质、后果等情节,判决给予五十万元以下的赔偿。

有关着作权的赔偿参见2005年1月11日京高发2005,12号通知《关于确定着作权侵权损害赔偿责任的指导意见》,明确了精神损害抚慰金2000-50000,以及常见侵权赔偿数额的确定方法,侵权者能举证数量不举的,推定如图书不低于3000册,音像制品不低于20000盘。 ?

侵犯商标权的赔偿数额计算方法有三种,可任选一种,无先后次序。A、为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。B、或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支(含调查费和基层法律服务工作者费),可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。C、或由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿(法定赔偿)。人民法院在确定赔偿数额时,主要考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

侵犯专利权的赔偿数额的计算方法的选择,首先可选按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;其次,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最后,在没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。 ? ?

④有关侵权人情况的证据

主要包括侵权人确切的姓名、名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围联系方式等情况,权利人根据侵权人的具体情况,采取有针对性的策略和方案,确定诉讼或行政打假的方案和确定管辖的机关。(可举音像制品侵权的例子)实践中,由于知识产权侵权的隐蔽性,使得知识产权侵权诉讼的调查取证相当困难。一般来讲,常用的取证方法主要有:

A、自行取证和委托基层法律服务工作者调查取证

由于知识产权案件专业性较强,由权利人自行取证,对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。基层法律服务工作者是专门从事法律工作的,以向社会提供法律服务为职业。基层法律服务工作者不仅具有丰富的法律知识,而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧,能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来,基层法律服务工作者调查取证要比当事人调查取证方便得多,收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对基层法律服务工作者另眼相待、提供更多的方便。

B、申请公证机关进行证据保全 ? ? ? ?

公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第五十九条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证机关对证据进行保全,其效果与法院依职权所进行的保全,是相等的。在诉前,当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据,是一个做好诉前准备的有效措施。《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。” ? ? ?

在公证取证时要注意几个问题:第一,要保“住”证据。在高新技术案件,特别是以电子信号为证据的表现方式,如ISP、ICP网络方式提供信息服务,或者网络版权纠纷中,这类证据有随时随地瞬间即变的技术特征,如不及时固化这些证据,一旦诉讼,或其意识到可能面临诉讼,均会被及时删改或移除,从而造成难以弥补的情况。Isp是网络运营服务商,也就是为你提供网络接入服务的,但仅限于带宽的提供,不涉及上网的内容。而ICP是内容运营服务商,提供的是上网的各项服务,比如网站、电影电视下载什么的。目前有ISP资质的包括CNC(网通),TELCOM(电信),铁通,联通、移动等,这些是比较有名气的,还有电力通(通过电力线上网),有线通(通过有线电视上网),卫通(通过卫星上传下载数据)等,但各地的叫法不统一。 ? 第二,要保“全”证据。当事人要根据诉讼内容和请求确定保全的内容,保全的内容要尽可能的全面,如网络信息方面的证据保全,应包括网络的中英文名称、网络战主的名称、网络主页、网页栏目、网络连接、网络内容等等。不仅要注意动态证据(多媒体)的保全、还要注意静态证据的保全。因此,在保全的方式上常用多种形式共用。如常用摄像机对取证全过程摄像,保全动态的画面(网络传播电影侵权),同时,见某个页面打印或存贮于磁盘之上,公证员记录取证过程网络连接,网址等内容,做到内容完整(页面打印不完整,导致举证有误),没有遗漏。如在计算机软件保全中应包括源程序,目标代码程序,技术说明书,开发文档等,可能情况下,对软件的运行环境也一并保全。因此,在证据保全前应作周密的保全方案。第三,要保“管”证据。通过公证保全的证据,一定要注意在公证处封存保管,起诉后,由法院到公证处提取,使保全的证据始终在公证员的监督之下。如证据的体积小,不宜损坏的情形下,也可放置于证物袋封存于公证书后。否则,对方以证据可能被调换,缺乏关联性抗辩,就会对证明力产生极为不利的后果。

C、申请法院进行诉前证据保全

2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十五条:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“人民法院受理以下着作权民事纠纷案件”,其中有一项就是:“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见,申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。

D、申请人民法院调取证据

我国《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

基于此当事人往往在提起专利侵权,商标侵权和着作权侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类:第一,保全被控侵权产品;第二,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;第三,调取被控侵权人存在侵权的证据。根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定,法院调查收集证据有两种运作方式:一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时,法院应当主动依职权调查和收集证据,而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后,当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请,法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后,法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断,只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时,法院才有义务调查取证,否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点:申请调查的证据范围必须符合法定情形;此项申请必须注意举证时限。法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式,或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式,对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法,而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到,可采取对财务办公室突然查封的方式,并责令其交出帐册。

E、委托鉴定机构和审计机构出具鉴定报告和审计报告 ? ? ?

在知识产权侵权案件中,除经常使用书证、物证外,遇到一些专门问题,如专利案件、技术合同案件、计算机软件案件,还可以委托有关机构进行技术鉴定,在着作权、商标权、专利权纠纷中确定被告获利的数额,可以对被告的财务资料进行审。如国家规定了专门的法定鉴定机构的, ? 应提交法定的机构鉴定。没有法定的机构的,由当事人协商推荐共同信任的机构或专家进行鉴定。当事人不能协商一致的,人民法院委托在其备案名册的鉴定或审计机构进行鉴定或审计。 ? ?

(4)审查诉讼时效 ? ? ?

审查所诉被告的侵权行为是否已过两年的诉讼时效,原告有没有采取过发侵权警告信等引起时效中断的措施,被告有无新的或持续发生的侵权行为,从而增加胜诉把握。

(5)进行侵权对比 ?

在着作权案件中,将被侵权的作品和被控侵权的作品进行对比,特别在指控剽窃、抄袭、歪曲、篡改等侵权纠纷案中,应当进行作品异同对比,对比了解作品完成时间、发表时间、资料来源出处、主题表现、篇章结构、人物设计、故事情节安排、布局、造型、表现手法等多方面的异同结果。在基层法律服务工作者实务操作中,确定某种使用作品的行为是否侵犯着作权,有时比较简单,有时比较复杂,需要基层法律服务工作者进行客观、理性的分析。通常情况下,剽窃他人的作品以自己的名义发表;未经着作权人同意,擅自发表其未曾发表过的作品;擅自将他人的受着作权法保护的图书、音像制品等复制出售的行为,都是很明显和严重的侵犯着作权的行为。但是,对于利用他人已发表的作品创作新的作品是否侵犯着作权就比较难于确定,因为利用的内容属性、利用的范围属性、利用的是思想还是表达形式等,客观情况变化很多,影响案件最终走向的因素太多,基层法律服务工作者操作的余地也很大。事实上,同样表象的案件情况,不同基层法律服务工作者代理后的结果会有极大的不同,基层法律服务工作者的知识产权业务知识和办案实务经验对案件的成败具有关键作用。 ? ?

在专利权案件中,发明或实用新型专利侵权对比时,应拿被控侵权的产品或方法的全部技术特征与专利权的全部必要技术特征进行对比,而不应以专利权利要求与被诉的重复授权的专利权利要求相比较,也不应以专利产品与侵权产品相比较。外观设计专利侵权对比时,则是将被控侵权产品与表示在图片或照片中的外观设计专利产品进行对比。 ? ?

在商标权案件中,对于在类似商品上使用相同商标的行为、在同一商品上使用近似商标的行为、在类似商品上使用近似商标的行为、将相同或者近似的商标作为商品名称或者商品装璜使用并足以造成误认的行为,是判定的难点。 ? ? ?

近似商标的判断可按如下原则和方法进行:①以相关公众的一般注意力为标准。相关公众,是指与注册商标所标注的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。一般注意力,是指消费者在认知商标时施以通常的注意力,既不要认真,也不要疏忽大意。②比对商标的整体和主要部分,如果从整体上看,两商标的各构成要素总体印象区别不大可判为近似;或者,两个总体不近似的组合商标,但其主要部分最具鲜明特色或相同或近似的程度很高,也应判定为近似。③隔离状态下分别比对,先观察一个商标,得到一定印象后,再观察另一个商标看能否得出近似的印象。④考察商标显着性强弱,显着性越强的商标,被判定近似的可能性就越大。⑤考察商标知名度大小,知名度越高,与被控侵权商标相对比更容易判为近似。⑥判断是否易产生误认或联系。

⑦个案审查,在对商标近似与否进行判断时,应就每个案件视具体情况独立判断,并根据个案自身的事实作出判定。类似商品的判断可以参照《类似商品和服务区分表》。此表可以将商品大致划定一个范围,但不是唯一的法定的依据,还应综合分析商标的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象,以及商品间是否存在特定联系、是否有混淆的可能或实际已造成混淆等因素。

6)选择管辖法院 ? ? ?

原告可以选择被告住所地、侵权行为地的人民法院提起诉讼,同时根据标的额大小可以选择在中级人民法院或高级人民法院为一审法院。基层法律服务工作者应当注意的是,向侵权产品销售地的人民法院起诉的,应当同时将侵权产品销售者列为被告;不要为了在高级人民法院作一审而无依据地提高索赔额,造成讼累。 ?

(7)请求诉前禁令、证据保全、财产保全、先予执行 ? ?

原告可以根据民事诉讼法第七十四条的规定,申请人民法院对被告可能转移、隐匿、毁灭的图纸、模具、合同、账册等证据进行保全。可以根据第九十二条、第九十三条的规定,申请财产保全或诉前财产保全,冻结被告的账户,查封、扣押侵权产品、生产设备或被告的财产等。另外根据第九十七条第三项规定的条件,可以申请人民法院裁定要求被告先停止侵权。基层法律服务工作者应当注意,一旦最终判定被告不侵权,那么申请采取上述措施就属不当,原告应为申请错误而给被告因此遭受的损失予以赔偿,故应提醒当事人慎重处置。

(8)明确诉讼请求

基层法律服务工作者应当根据案件实际情况,选择要求被告承担停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的诉讼请求。实践中,赔偿数额较难确定。基层法律服务工作者可以根据被告的侵权产品的生产规模、产量、销售量、平均利润率,原告受侵权影响下降的产销量、利润率,以及原告制止专利侵权的花费,被告是否属于故意侵权等综合因素,提出一个可量化的赔偿范围和可操作的赔偿办法。

2.代理涉诉侵权人(被告)或第三人参与诉讼

(1)原告有无诉权,被告是否适当。

(2)提起管辖异议。对于违反知识产权纠纷案件地域管辖、级别管辖规定受理的案件,提出管辖异议。

(3)诉讼时效抗辩。提出原告得知或者应当得知侵权事实,但怠于行使诉讼权利的证据,请求人民法院驳回其诉讼请求。 ? ? ?

(4)提出合理抗辩。被告方基层法律服务工作者应根据原告是否享有知识产权、侵权要件是否构成、侵权责任大小及承担方式等方面予以反驳。

在专利权案件中,可以请求专利权无效。通过专利对比文献、科技论文或其他出版物、从公开渠道得到的载有专利技术方案内容的技术资料、销售证明等足以证明原告的专利在申请日以前已丧失新颖性,无创造性及不具有实用性,或者说明书未充分公开专利技术方案,权利要求书得不到说明书支持,对专利文件的修改超出了原说明书和权利要求书的范围等等理由,在答辩期内提出宣告专利权无效的请求。基层法律服务工作者随之可以向受诉法院提出中止诉讼的请求。

(5)寻求和解。基层法律服务工作者在分析论证被告确已构成侵权后,应寻求与原告和解,减少诉讼可能给被告带来更大的损失。 ?

三节、知识产权权属纠纷诉讼实务 ? ? ? ? ?

一、着作权权属纠纷案件

着作权权属争议一般发生在法人作品、职务作品、合作作品、委托作品中,之所以会引起争议,又往往是因为创作前、创作中未对署名权、获酬权及其他着作权没有书面协议所造成的。 ? 基层法律服务工作者在代理这类案件时,应重点抓住以下几点: ?

(1)分清创作人有谁,排除非创作人。 ?

(2)明确创作人有无职务身份或被委托身份。

(3)查证有无为创作专门所作的开发任务记录、创作人员与分工、经费或其他物质投入等凭证。

(4)分析个人意志、法人意志、合作意愿或委托意思表示。 ? ?

(5)论证谁对作品承担责任。 ?

在上述基础上,根据委托人在案件中的诉讼地位,确定代理思路。 ?

(一)着作权诉讼案件 ?

1 ? 着作权纠纷 ? 着作权纠纷既有基于着作权的归属、权利的行使等发生的纠纷也有基于作品的使用而发生的着作权合同纠纷。着作权诉讼案件主要有着作权侵权案件、着作权转让合同纠纷案件、着作权许可合同纠纷案件。 ?

2 ? 着作权侵权案件

所谓侵犯着作权的行为,是指未经作者同意或其他权利人同意,又无法律上的根据,擅自对着作权作品进行利用或以其他非法手段行使着作权人专有权的行为。

(1)侵犯着作权的表现形式

根据《着作权法》的规定,侵犯着作权的行为有以下多种表现形式:

1)未经着作权人许可,发表其作品的行为;

2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为;

3)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的行为;

4)歪曲、篡改他人作品的行为;

5)未经着作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为;

6)使用他人作品未按规定支付报酬的行为;

7)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的着作权人或者与着作权人有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的行为;

8)未经出版人许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的行为;

9)剽窃、抄袭他人作品的行为;

10)未经着作权人许可,以盈利为目的复制发行其作品的行为;

11)制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为;

12)未经表演人许可,现场直播其表演的行为或者公开传送其现场表演的行为;

13)未经着作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为;

14)未经表演人许可,对其表演制作录音录像出版的行为,或者通过信息网络向公众传播其表演的行为;

15)出版他人享有出版权的图书的行为;

16)未经录音录像制作人许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为;

17)未经广播电台、电视台许可,转播、复制发行其制作的广播、电视的行为;

18)未经着作权人或者与着作权人有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护着作权或者与着作权有关的权利的技术措施的行为;

19)侵犯着作权以及与着作权有关权利的行为。

(2)侵犯着作权的民事法律责任

侵犯着作权行为发生后,基层法律服务工作者在诉讼过程中应掌握以下几种处理方式:

1)停止侵害。行为人正在实施侵害他人着作权的行为时,权利人有权要求其停止侵权行为,其目的是防止损害结果扩大。

2)消除影响。作品着作权被侵害后,权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内澄清事实,以消除人们对权利人或者其作品的不良印象,使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。一般来说,行为人在多大范围内给着作权人造成不良影响和损害,就应在多大范围内消除影响。

3)公开赔礼道歉。这是保护权利人的人身权的有效措施。具体方式有:登报致歉、在公共场所声明或借助其他媒介表明歉意。

4)赔偿损失。主要适用于对着作财产权的侵害;对着作人身权的侵害,只有给权利人造成一定的经济损失时,才能适用赔偿损失的方法。根据《着作权法》的规定,侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,可根据当事人的申请,由法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。

3 ? 着作权转让合同纠纷案件

着作权转让合同纠纷案件,是指着作权人将其作品使用权一部或全部在法定有效期内转移给他人,在此转让过程中转让人和受让人之间出现的纠纷。一般表现为:转让合同中负有义务的一方当事人不履行自己承担的义务;合同中负有义务的一方当事人履行合同义务不符合预先约定的条件或者只履行了一部分。

4 ? 着作权许可使用合同纠纷案件

着作权许可使用合同纠纷,是指着作权人在将自己的作品以一定的方式、在一定的地域和期限内许可他人使用的过程中出现的纠纷。基层法律服务工作者应注意审查:被许可人行使权利时是否擅自超出约定的权利;是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使着作权;被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用;着作权人可以将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有专有许可权;除专有许可外,被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼,只能以着作权人的名义提起诉讼。

5 ? ? 着作权纠纷案件基层法律服务工作者代理应注意的问题

(1)全面了解目前有关着作权保护的法规、政策,正确认定侵犯着作权的行为。要注意不要把许可使用权的行为,也当成侵犯着作权的行为来认定。

(2)要注意正确认定是专着还是合着及着作权人享有的具体权利。

(3)对于扣付、少付或迟延付酬的纠纷,要注意结合有关法规,全面维护委托人的合法权益。

(4)注意诉讼时效的规定。着作权侵权案件应在两年内提起诉讼。

(5)原告在向法院提出要求被告赔偿损失的诉讼请求后,应提供相应的证据。一般采用依据被侵权人或侵权人所得来确定赔偿数额。

(二)着作权非诉讼代理

基层法律服务工作者非诉讼着作权代理,主要是指基层法律服务工作者接受委托,以委托人的名义并为了委托人的利益,在委托人的授权范围内,代理委托人办理着作权登记、转让、许可使用等法律事务的行为。基层法律服务工作者的着作权实务主要有:

(1)代理版权登记

着作权人对自己的作品在行政机关进行登记,能够在形式上给予确认,使其归属明确,可以减少和防止纠纷的发生。各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区作者或其他着作权人的作品登记工作。

我国对计算机软件着作权实行特别的登记制度。根据《计算机软件着作权登记办法》的规定,申请软件着作权登记的原则是,一项软件着作权的登记申请只限于一个独立发表的、能够独立运行的软件。合作开发的软件进行登记时,可以由各着作权人协商确定一个着作权人作为代表办理。

(2)版权代理

代理着作权人进行国内外的版权贸易洽谈;代理商谈合作出版业务;为着作权人提供转让版权的信息;帮助签约,维护着作权人的合法权益。

(3)版权法律服务

对着作权及相关法律、法规的咨询服务,出具相关的法律意见书;对专项着作权进行相关的法律服务;代为对着作权侵权行为进行调查、取证;代理着作权及其相关纠纷的调处;为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

(4)协助委托人签订着作权许可合作合同

具体包括:出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等,该类合同应当具备以下条款:

1)许可使用作品的方式。使用的方式可以是一种,也可以多种。

2)许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。

3)许可使用的范围、期间。合同的有效期限不超过10年,合同期满可以续订。

4)付酬标准和办法。

5)违约责任。

6)双方认为需要约定的内容。

(5)协助委托人签订着作权转让合同

该类合同应当包括以下内容:

1)作品的名称;

2)转让的权利种类、地域范围;

3)转让价金;

4)交付转让价金的日期和方式;

5)违约责任;

6)双方认为需要约定的其他内容。

10 ? 引用文件

二、商标权基层法律服务工作者实务 ?

商标法 ? ? 商标能够给商品的生产者带来一定的经济收益。因此为了保护商标的专用权我国制定了《商标法》。《商标法》主要是调整因注册、使用、管理和保护商标专用权所发生的各种社会关系。通过对这些社会关系的调整保护商标专用权维护商标所有权人的利益。 ?

(一)商标权诉讼代理基层法律服务工作者实务 ?

1 ? 概述 ? ? 商标权诉讼代理主要是指基层法律服务工作者接受注册商标所有人的委托在法律规定的保护范围内根据委托人的授权以委托人的名义并为了委托人的利益代理委托人进行诉讼的行为。商标权诉讼案件主要有商标侵权案件、商标使用许可合同纠纷案件、注册商标转让合同纠纷案件。 ?

2 ? 商标侵权案件 ? ? 侵犯商标专用权的案件一般有以下表现形式 ?

1未经注册商标所有人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的。这类案件有四种情况 ?

1在同一种商品上使用与注册商标相同的商标 ?

2在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标 ?

3在类似商品上使用与注册商标相同的商标 ?

4在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。 ?

2销售明知是假冒注册商标的商品。这是商品销售者实施的侵权行为。只要销售者主观上明知或者应知销售的是假冒注册商标的商品即构成此类侵权行为。 ?

3伪造、擅自制造他人注册商标或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。这类侵权行为的表现形式主要有四种 ?

1伪造他人注册商标标识 ?

2未经商标权人委托或者授权而制造其注册商标标识 ?

3超越商标权人授予的权限任意制造其注册商标标识 ?

4销售属于伪造、擅自制造的注册商标标识。

4给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 ?

(二)商标使用许可合同诉讼案件 ?

基层法律服务工作者代理商标使用许可合同纠纷案件时首先应确认商标使用许可合同的法律效力、违约一方应承担的违约责任以及合同的变更、解除等。对这类合同必须审查以下几项条件否则合同应确认无效 ?

1许可人必须是该商标注册人 ?

2商标必须与注册商标一致文学、图形 ?

3许可使用注册商标的商品应当以注册商标核定使用的商品为限 ?

4许可合同的期限不得超过注册商标的有效期限续展后可继续签订。 ?

(三)商标权诉讼案件基层法律服务工作者代理应注意的问题 ?

1查明商标权是否已经取得或商标权的享有是否超过了法律规定的期限 ?

2查明侵犯商标权的时间、地点、造成的影响为此要全面搜集证据 ?

3代理人要及时地向人民法院提出采取强制停止侵权行为的措施。根据2001年12月25日最高人民法院颁布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》规定基层法律服务工作者作为商标注册和利害关系人的代理人应及时向法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权或者保全证据的申请切实保护商标注册人的合法权益。 ?

4确定商标侵权案件的管辖法院。由于商标侵权行为而引起的诉讼管辖比较复杂。我国《民事诉讼法》规定“因侵权行为提起的诉讼由侵权行为或者被告住所地人民法院管辖。”有时商标的侵权行为地既不在原告住所地也不在被告住所地而是在第三地甚至第三地还不止一处。基层法律服务工作者选择被告住所地起诉比较合适。 ?

5注意提出赔偿的请求。基层法律服务工作者应为向委托人提供计算赔偿的标准。侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果不能确定侵权人因侵权所获得的利益也不能够计算被侵权人因侵权事实所遭受的损失法院将根据情节判决给予50万元以下的赔偿。 ?

(四)商标权非诉讼基层法律服务工作者实务 ?

1概述 ? 基层法律服务工作者非诉讼商标代理主要是指基层法律服务工作者接受委托以委托人的名义并为了委托人利益在委托人的授权范围内代理委托人办理商标注册申请、转让注册商标申请、商标使用许可以及代为办理被撤销注册商标后的复审申请等法律事务的行为。 ?

2 ? 基层法律服务工作者商标非诉讼代理应进行的工作 ?

1接受委托 ? ? 委托人在办理商标注册申请、转让注册商标申请、商标使用许可以及办理被撤销注册商标后的复审申请等非诉讼法律事务过程中可以委托基层法律服务工作者代理。 ?

2代办商标注册申请 ? ? 商标注册申请是指商标使用人为了取得商标专用权将其使用的商标依照《商标法》规定的注册条件、原则和程序向商标管理机关提出注册申请经商标管理机关审查批准授予申请人商标专用权的活动。具体程序为 ?

1填写《商标注册申请书》写明以下内容申请注册商标的名称使用商标的商品类别和商品名称使用商标商品的主要用途商品生产所执行的技术标准类别申请人的名称或姓名、地址和营业执照号并加盖申请人的印章。 ?

2附送10张商标图样。在送交正式图样前基层法律服务工作者应当就商标设计草图附函说明注册的商品类别向工商行政管理机关查询。查询后如果没有混同再将设计的正式商标图样送交。 ?

3附送有关证件。申请人申请药品商标注册应当附送卫生行政部门发给的证明文件。申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。 ?

4向当地工商行政管理机关交纳商标申请费和商标注册费。 ?

3)基层法律服务工作者代办商标注册申请应注意的问题 ?

我国主要实行商标自愿注册原则但根据《商标法》的规定符合条件的商标申请才能获准注册。商标注册的条件包括商标注册申请人应当具备的条件和申请注册的商标应当具备的条件两个方面。 ?

申请商标注册应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的应当按商品分类表提出申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的应当另行提出申请。 ?

3 ? 基层法律服务工作者代办转让注册商标的申请 ?

注册商标转让是指商标注册人在有效期内依法定程序将商标专用权转让给另一方的行为。基层法律服务工作者代办转让注册商标的申请时应当注意相关的程序和相关的问题 ?

(1)基层法律服务工作者代办转让注册商标申请的程序 ?

1要求转让人和受让人双方共同向商标局提出申请共同填写《转让注册商标申请书》。申请书的内容包括商标的名称、转让人和受让人的地址、营业执照号等并加盖双方的印章。 ?

2附送原《商标注册证》正本即交回原《商标注册证》。 ?

3向当地工商行政管理机关交纳转让申请费和转让注册费。 ?

(2)基层法律服务工作者代办转让注册商标申请应注意的问题 ?

1转让的形式有两种合同转让和继受转让。合同转让是指转让人和受让人通过签订合同的方式转让注册商标专用权。继受转让是指受让人通过法律上的承继关系而享有注册商标专用权的行为。 ?

2转让注册商标的商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标必须一并登记。 ?

3转让国家规定必须使用注册商标的人用药品、烟草制品及其他商标的受让人应当提供有关主管部门的批准文件。 ?

(四)基层法律服务工作者代办商标使用许可法律事务 ?

商标使用许可是指商标注册人以订立书面合同的形式允许他人使用其注册商标。 ?

? ? ? (1)基层法律服务工作者代办商标使用许可法律事务的程序 ?

1要求许可人、被许可人双方签订《商标使用许可合同》。该合同应当包括以下条款许可使用的形式许可使用的注册商标的名称、注册证号、许可使用的注册商标的商品范围和名称使用期限和产品销售区许可使用费的数额和支付方式商品质量的保证和监督办法及违约责任 ?

2要求许可人、被许可人双方填写《商标使用许可合同备案表》。 ?

3将《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同备案表》报国家商标管理机关备案和当地工商行政管理局存查。 ?

(2)基层法律服务工作者代办商标使用许可应注意的问题 ?

1明确商标使用许可的范围不得超出商标注册的核定使用范围被许可使用人只能自己使用而无权再许可给第三人使用。 ?

2对于被许可使用人使用许可商标的商品质量许可人享有质量控制权。被许可人如果不能保证商品质量许可人有权制止被许可人出售使用该商标的商品。 ?

三、专利权纠纷法律实务 ? ? ?

专利权权属纠纷案件包括专利申请权纠纷案件和专利权归属纠纷案件。基层法律服务工作者实务中,主要涉及关于职务发明创造与非职务发明创造的纠纷,关于合作开发成果归属的纠纷,关于委托开发成果归属的纠纷三类。基层法律服务工作者代理专利权属纠纷案件应当注意:

(1)界定发明人的身份。发明人在完成专利技术方案之前,与单位之间有无聘任关系,是区分职务发明创造与非职务发明创造的要件之一。该单位有无主张专利权属的权利,首先要看该发明人在争讼的专利技术方案完成前是否属于本单位职工,包括正式职工和形成聘任关系的借调人员、兼职人员。 ? ?

(2)界定发明人的职务范围。职务范围是指工作职责范围、本职工作任务范围,而不能过宽地解释为发明人所学的专业范围或单位的经营范围,也不能过窄地解释为八小时工作时间内的工作或离职前的工作范围。在本单位交付的任务或本人的职责范围内、在在职期间和离职后一年内作出的发明创造,不论是在工作时间内还是业余时间里完成的,都是职务发明创造。 ? ?

(3)界定专利技术方案完成时间。确定专利技术方案是在到该单位之前就已完成,或者是到该单位后才由技术构思实现了专利技术方案,或者在离开该单位后一年内或一年后完成了专利技术方案,是判定职务发明创造与非职务发明创造的又一标准。基层法律服务工作者应当注意收集对己方有利的书证、物证、证人证言。 ? ? ?

(4)界定是否主要利用了单位提供的物质技术条件。要从单位提供物质技术条件的目的是不是为了完成该项发明创造,所提供的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料等是否实际起到了完成该项发明创造所不可缺少的作用等到方面进行查证。 ? ?

(5)界定是属于自行开发、委托开发还是属于合作开发。要从双方合作时争讼的专利技术方案是否已经完成,合作目的是进行技术开发、后续改进还是实施该专利技术方案,有无合作开发意愿或委托开发意思表示,有无合作分工共同完成专利技术方案的行为,对于专利技术方案的完成有无实质性贡献等方面进行论证。 ? ? ?

此外,在代理专利权属纠纷案件时,基层法律服务工作者还应向当事人提出加强合同意识,完善岗位责任制、成果管理、人员流动管理等规章制度的基层法律服务工作者建议。

(一)专利权诉讼案件 ? 基层法律服务工作者专利诉讼代理主要是指基层法律服务工作者接受专利所有权人的委托在法律规定的保护范围内根据委托人的授权以委托人的名义并为了委托人的利益代理委托人进行诉讼的行为。专利权纠纷案件主要有以下几种 ?

1关于实施强制许可使用费的纠纷案件 ?

2关于专利申请公布后专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件 ?

3关于专利侵权纠纷案件 ?

4关于转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件 ?

5专利权属纠纷案件 ?

6专利申请权纠纷案件。 ?

(1)专利侵权纠纷案件 ?

专利侵权也称侵犯专利权是指在专利有效期内非法侵犯专利权人依法所享有的权利的行为。《专利法》规定未经专利权人许可为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利方法的行为以及假冒他人专利的行为都属于侵犯专利权的行为。专利侵权行为应同时具备以下几个条件 ?

1专利侵权被侵犯的对象是已授予专利权受《专利法》保护的专利产品或专利方法。 ?

2侵权行为是指违法制造、使用和销售专利产品以及使用专利方法的行为。发生方法专利侵权纠纷以后制造同样产品的单位或者个人应当提供其生产制造方法的证明这就是说被告有责任提供证据证明其产品不是用该方法制造的否则不需要原告提供证据被告即被推定为使用了该专利方法。 ?

3要以盈利为目的。这就是行为的违法性才构成专利侵权。 ?

4未经专利权人许可。 ?

5专利侵权人主观上必须有过错。 ?

6实施的专利侵权行为直接或间接给专利权人造成财产和精神上的损害也就是损害结果是客观存在的。 ?

2专利申请权纠纷案件 ?

专利申请权纠纷主要有关于是职务发明创造还是非职务发明创造关于谁是发明创造的发明人或设计人关于合作完成或者接受委托完成后的发明创造谁有权申请专利。 ?

(3)专利权属纠纷案件 ?

专利权属纠纷案件是指某项发明创造被正式授予专利权后当事人对谁是真正发明人产生争议依法向法院起诉的案件。 ?

(4)专利许可合同纠纷案件 ?

专利许可合同的法律特征是双方通过订立合同专利权人许可人将专利交受让人被许可人使用而受让人因此支付专利使用费。当一方违约造成纠纷起诉至法院后对违约责任的划分主要围绕着双方基本的权利义务关系来确定 ?

1许可人是否是专利权人。非专利权人以所有权人的名义与他人订立的专利许可合同是无效的。 ?

2审查许可人提供的专利是否为职务发明。根据《专利法》的规定执行本单位的任务或者利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造申请专利的权利属于该单位。 ?

3审查专利许可合同的内容和形式是否合法。 ?

4根据专利许可合同中双方约定的权利义务确定谁应该承担违约责任。 ?

5专利权转让纠纷案件 ?

专利转让是指转让人将其所有的专利权移交受让人所有的行为。关于专利转让合同在履行过程中产生纠纷而依法起诉到法院的案件基层法律服务工作者在代理时应主要抓住三个要件 ?

当事人所转让的专利是否属于有效专利 ?

2当事人是否有权转让 ?

3转让协议是否依法经专利局登记公告。 ?

(二)专利权案件基层法律服务工作者代理应注意的问题 ?

(1)应明确我国《专利权》保护的三种方法 ?

1行政方法对假冒他人专利者对侵犯发明人或设计人的非职务发明创造专利申请权益的行为对专利局有关人员在专利公布前泄露专利内容的行为对未经专利局许可实施专利的侵权行为应当依法请求行政保护。 ?

2民事诉讼方法对当事人因专利是否为发明创造而发生的纠纷关于谁是发明创造的发明人或设计人的纠纷关于对协作合作完成或者接受委托完成的发明创造谁有权申请专利的纠纷案件对上级主管部门或所在地区专利管理机关处理不服的案件可以请求民事保护向法院起诉 ?

3刑事方法对于假冒专利且情节严重的侵权直接责任人可以请求司法机关追究其刑事责任。 ?

2专利侵权纠纷案件技术性、专业性强案件复杂涉及面广,基层法律服务工作者在代理中有一定难度遇有专门的技术问题时可以请专家对有关的问题进行技术分析和技术鉴定。 ?

3)基层法律服务工作者作为原告的代理人时应当帮助其举证证明被告侵权的事实证据包括书证、物证向法院阐明诉讼的目的及理由请求保护权利的范围和要求停止侵权的范围说明理由和依据。 ?

4专利侵权纠纷案件的管辖一般适用特别地域管辖即由侵权行为地的中级法院管辖。侵权行为地包括侵权行为发生地、侵权行为连续进行地和损害结果发生地。 ?

5对专利侵权行为为当事人提供诉前保全措施。专利权作为一种无形财产权和其 ? 他财产权相比有它的特殊性。专利侵权诉讼采取诉讼保全是为了及时制止对专利这种无形资产的侵权行为也是为了避免损失的扩大。 ?

6及时提出证据保全申请。在专利侵权纠纷中产品、设备及有关的技术资料都是非常重要的证据如不及时采取保全措施证据就有可能被毁损、转移的可能。 ?

7代理人根据最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》应及时向法院提出诉前停止侵犯专利权的申请切实保护专利权人和其他利害关系人的合法权益。

8为当事人提供专利侵权赔偿数额的计算方式合理提出赔偿数额。赔偿数额应根据专利人因被侵权所受到的损失也可以根据权利人的利益损失、侵权人获得的利益或者专利使用许可费的倍数合理计算。 ?